Da forma
dos atos jurídicos e da sua prova
Antes
de falarmos exatamente sobre a forma dos atos jurídicos e da sua prova, é
necessário conhecermos as modalidades dos atos jurídicos, quanto à sua
condição, quanto ao seu termo e quanto
ao seu encargo.
O
ato jurídico é chamado puro e simples, quando seus efeitos se produzem no
próprio dia em que se realizou, sem dependência de nenhuma outra circunstância
estabelecida, que possa, de qualquer forma, alterar esses efeitos. O ato
jurídico deixará de ser puro e simples, quando de suas disposições ou cláusulas
constar determinadas circunstâncias que possam influir sobre seus efeitos, para
restringí-los ou ampliá-los. Essas circunstâncias poderão consistir em
condições, prazos ou encargos, que, apostos como cláusulas ou disposições
acessórias, modificam os efeitos normais dos atos jurídicos.
Quando
realizado com qualquer uma dessas modalidades, o ato jurídico tem os seus
efeitos dependentes das circunstâncias a que as modalidades se referem.
Inicialmente,
convém notar que essas cláusulas ou disposições especiais, acessórias, não se
adaptam a certos atos jurídicos, que, por sua própria natureza, repelem
qualquer modificação nos seus efeitos normais. Há certos atos jurídicos que
nunca poderão ser condicionais ou a termo. O casamento,o reconhecimento do
filho, a adoção, a emancipação, a aceitação ou renúncia de herança ou legado, a
aceitação da testamentária, a compensação, são atos jurídicos incompatíveis com
quaisquer cláusulas ou disposições que lhes modifiquem os efeitos normais.
Agora
vamos ao estudo uma a uma das cláusulas ou disposições acessórias que influem
sobre os efeitos dos atos jurídicos, em geral.
A
condição é uma cláusula particular aposta ao ato jurídico para modificar-lhe os
efeitos. Estes ficarão subordinados àquele acontecimento futuro e incerto, que
vier indicado na cláusula. Como exemplo temos a doação de uma biblioteca
jurídica a fulano condicionada à formatura dele em direito. Este
acontecimento é futuro e incerto e o efeito do ato jurídico, sua realização,
fica à espera desse acontecimento.
A
futuridade e a incerteza são elementos substanciais da condição. Assim, não
haverá condição se o evento for passado ou presente, ainda que isto, ignorado
pelas partes, tenha sido dado como futuro. Da mesma forma, não haverá condição
se o evento é de realização certa, como prometer alguma coisa se amanhã
anoitecer.
Não
se fala em condição também se a circunstância indicada deriva necessariamente
da natureza do direito a que acede. É o exemplo de nomear fulano como meu
herdeiro, desde que a mim sobreviva. Ora, o herdeiro só existirá se sobreviver
ao de cujus. Outro exemplo que não caracteriza a condição é a compra de uma
casa desde que se passe a escritura. A escritura pública é essencial ao ato
translativo de imóvel e, sem ele, não se adquiriu a propriedade.
Considerando-se
a condição do ponto de vista doutrinário, desdobra-se ela em várias espécies,
das quais tomaremos as que são destacadas pelo nosso código, para melhor
compreendermos o que dispõe a lei.
As
condições podem ser:
a)
voluntárias e necessárias. Voluntárias são aquelas que resultam da livre
estipulação das partes; necessárias são as inerentes à natureza do ato e que,
como já vimos, não são consideradas condições pelo nosso direito;
b)
contraditórias ou perplexas. São as condições que privam de todo efeito o ato
jurídico;
c)
potestativas, casuais e mistas. Potestativas são aquelas que sujeitam o efeito
do ato jurídico ao arbítrio de uma das partes. Casuais, as que dependem do
acaso ou de terceiro, e não do arbítrio das partes. Mistas, as que dependem do
concurso da vontade da parte e de um fato estranho à vontade, ou de um
terceiro;
d)
possíveis e impossíveis. Possíveis são as condições compatíveis com a natureza
ou com o direito. Impossíveis são as contrárias às leis naturais ou jurídicas.
Elas são, portanto, naturalmente possíveis ou impossíveis e juridicamente
possíveis ou impossíveis. As naturalmente possíveis ou impossíveis são
chamadas, também, fisicamente possíveis e fisicamente impossíveis;
e)
suspensivas e resolutivas. Suspensiva é a condição que suspende o efeito do ato
jurídico, isto é, impede ou retarda a aquisição do direito resultante do ato
jurídico, de maneira que só com a verificação do evento é que o ato jurídico
produzirá seus efeitos. Resolutiva é a condição que resolve o ato jurídico,
isto é, faz cessar os efeitos do ato jurídico;
f)
lícitas e ilícitas. Lícitas são as condições permitidas pelo direito e pela
moral. Ilícitas são as não permitidas pelo direito ou pela moral.
Como
princípio geral, é livre às partes adotar quaisquer condições a que se
subordinem os efeitos dos atos jurídicos. Mas, como excessão a esse princípio,
não são admitidas as condições que a lei proibir expressamente.
O
objeto lícito é requisito essencial para a validade da condição. As condições
que atentarem contra a ordem pública, os bons costumes ou a lei, são
expressamente proibidas, porque lhes falta um dos requisitos essenciais para a
validade, que é o objeto lícito.
De
acordo com o art. 115 CC são duas as categorias de condições proibidas:
I-
As que privarem de todo o efeito o ato: são as chamadas contraditórias ou
perplexas.
II-
As que sujeitarem o efeito do ato ao arbítrio de uma das partes: são as
chamadas potestativas.
Vamos
a um exemplo para melhor compreendermos o que foi colocado acima: Fulano, dando
quitação do preço de R$5.000,00, por quanto se obrigou a passar escritura
definitiva do terreno X, a sicrano, acrescentou que, no caso de não assinar a
escritura, obrigava-se a restituir a importância recebida. Esta cláusula final
padece de dois vícios: é contraditória, porquê anula a obrigação principal, que
é efetivar a venda com a escritura definitiva; é potestativa, porque ficou ao arbítrio
exclusivo do vendedor passar a escritura e, se não quisesse, restituir o preço
recebido.
Estabelecendo
o nosso Código Civil que é nulo o ato jurídico, quando for ilícito ou
impossível o seu objeto ( art. 145, II CC ) e quando a lei taxativamente o
declarar nulo ou lhe negar efeito ( art. 145, V CC ), é claro que as condições
expressamente vedadas pelo código, como as referidas acima, são nulas de pleno
direito.
Mas
devemos indagar, no entanto, se a nulidade dessas condições atinge, também, a
obrigação principal, de que são acessórias, ou se somente elas são consideradas
inexistentes, prevalecendo o efeito do ato jurídico.
Com
relação às contraditórias ou perplexas e às potestativas, pura e simplesmente
vedadas pela lei, não produzirão elas efeito algum, inclusive o de anular o ato
principal e, como consequência, são elas consideradas inexistentes. Nulas são,
portanto, as condições somente, e não a obrigação principal, que, em nada, é
atingida pelo vício que fulmina tão somente as referidas condições proibidas.
Tais condições são consideradas como não escritas e o ato jurídico é reputado
puro e simples, realizando-se livremente os seus efeitos.
É
que o direito brasileiro proíbe, apenas proíbe, as condições contraditórias ou
perplexas e as potestativas: não vincula a essa proibição à nulidade do ato, ou
da obrigação principal. Ora, a nulidade de um ato jurídico não se presume, nem
se estabelece por analogia. Os casos de nulidade são expressamente declarados
na lei e só quando esta os fulmina com tal consequência é que os atos jurídicos
são considerados como não existentes.
No
caso das condições contraditórias ou perplexas e no das potestativas, nosso
código civil apenas declara que tais condições são proibidas. Vedou-as pura e
simplesmente, prescrevendo, com isso, sua nulidade.
Quando,
porém, trata de outras condições, o código agiu diferentemente, atribuindo-lhes
consequências mais amplas, como veremos adiante.
As
condições cujo objeto é ilícito, falta-lhes um dos elementos essenciais para a
validade de qualquer manifestação da vontade e, por isso, elas se incluem entre
as juridicamente impossíveis. vamos agora analisar estes efeitos:
Já
vimos que as condições impossíveis são as que contrariam às leis naturais e às
leis jurídicas e são naturalmente impossíveis ou juridicamente impossíveis. As
naturalmente impossíveis também são chamadas de fisicamente impossíveis.
Considerando
as fisicamente impossíveis e as juridicamente impossíveis num só dispositivo, a
nossa lei lhes deu efeitos diferentes, conforme dispõe o art 116 CC, que diz o
seguinte: “As condições fisicamente
impossíveis, bem como as de não fazer coisa impossível, têm-se por
inexistentes. As juridicamente impossíveis invalidam os atos a elas
subordinados”.
Assim,
com relação às fisicamente impossíveis, a que se equiparam as de não fazer
coisa impossível, os efeitos delas são serem tidas por inexistentes. O que
caracteriza a condição fisicamente impossível é que lhe falta o caráter de
condição, isto é, a incerteza do acontecimento. Como tocar o céu com o dedo,
beber a água do mar até esgotá-lo, nada têm de incerteza. Apenas são
fisicamente impossíveis de serem realizados.
Já
com relação às juridicamente impossíveis, outro é o efeito que lhes é
atribuído: invalidam os atos a elas subordinados. Há uma contaminação, de
maneira que a obrigação principal também se nulifica. Condições juridicamente
impossíveis são aquelas que são contrárias ao direito, aquelas que se
apresentam em oposição manifesta. Nestas o ato é possível, e tanto é possível
praticar um ato contra o direito que existem os crimes. Há possibilidade, mas o
direito deve intervir com a sua sanção e declarar que essas condições anulam o
ato, porque a condição submete o ato a um molde especial e esse molde, sendo injurídico,
sendo contrário à moral, sendo ilícito, deve tornar ilícito o ato.
Daí
a razão por que entre as condições juridicamente impossíveis se incluem aquelas
a que falta o objeto lícito. São, portanto, juridicamente impossíveis todas as
condições a que falta o objeto lícito ( as contrárias à ordem pública, aos bons
costumes, à moral ). Como exemplos temos: contrair novas núpcias antes de
dissolvido o vínculo anterior, contrair casamento antes da idade legal, casar
com irmã, etc.
Condições
suspensivas são aquelas que suspendem o efeito do ato jurídico, isto é, impedem
ou retardam a aquisição do direito resultante do ato jurídico, de maneira que,
só depois de verificado o evento, é que o ato jurídico produzirá seus efeitos.
Nosso
código tem um conjunto de regras para regular seus efeitos:
a)
O principal efeito, específico da condição suspensiva: o direito resultante do
ato jurídico só se realizará quando se verificar o acontecimento que constitui
a condição, conforme prescreve o art. 118 CC;
b)
O direito, nestas condições, é eventual, fica na dependência do acontecimento
futuro e incerto, mas por isso mesmo que é eventual, merece proteção, como
dispõe o art. 121 CC;
c)
Verificada a condição suspensiva, ou melhor, verificando-se o acontecimento que
suspendia a realização dos efeitos do ato jurídico, estes se produzem
retroativamente, desde a celebração do ato ou abertura da sucessão, como se
tratasse de obrigação pura e simples;
d)
Poderá dar-se, porém, que a verificação do acontecimento seja maliciosamente
impedida pela parte a quem desfavorecer, ou maliciosamente realizada por aquele
a quem aproveita o impedimento. Não prevalece o dolo, tanto no caso que impede
a realização da condição, quanto no que lhe força a realização. Esta disposição
está contida no art. 120 CC;
e)
Se, pendente a condição, forem feitas
novas disposições sobre o objeto do ato jurídico, estas não terão valor se
forem incompatíveis com o advento da condição. Neste sentido dispõe o art. 122
CC. Este artigo garante o direito do adquirente, titular do direito eventual,
considerando sem efeito qualquer nova disposição sobre o objeto do ato
condicional, realizada a condição, se com esta for a nova disposição
incompatível;
f)
Falhando a condição suspensiva, a obrigação reputa-se nunca haver existido.
Há,
portanto, três fases para as condições suspensivas: pendente a condição,
verificada e falhando a condição. Para cada um desses momentos existem os seus
efeitos próprios.
As
condições resolutivas são aquelas que resolvem o ato jurídico, isto é, fazem
cessar os efeitos do ato jurídico, desmanchando-o, como se nunca tivesse
existido. Tal como as condições suspensivas, que estudamos primeiro, as
condições resolutivas passam por três fases: pendente, verificada e falhando.
Enquanto
pendente a condição, a obrigação se assemelha a uma pura e simples, podendo o
credor exigi-la e exercer todos os direitos decorrentes do ato jurídico.
Verificada,
porém, a condição, a obrigação desfaz-se retroativamente, como se nunca tivesse
existido. A condição resolutiva tem o poder de rescindir um direito, desde que
se verifique o fato por ela estabelecido.
Falhando
a condição, a obrigação reputa-se pura e simples, desde a data do ato jurídico.
A
condição resolutiva pode ser expressa ou tácita em sua forma de operar.
A
resolutiva expressa não oferece nenhuma dificuldade. Está explícita no próprio
título, de modo a não deixar dúvidas, nem trazer surpresas. A resolutiva
tácita, porém, pode surgir da natureza do ato jurídico, das expressões nele
usadas, das circunstâncias que os constituíram ou motivaram.
A
expressa opera de pleno direito: verificada a condição, dissolve-se o vínculo
obrigacional. A tácita, entretanto, depende de interpelação judicial para
evitar surpresas.
Depois
de falarmos como se operam as condições resolutivas, agora é a vez de
abordarmos quanto à sua aplicação. Dispõe o art. 120 CC que às condições
resolutivas aplica-se tal com às suspensivas: “Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição, cujo
implemento for maliciosamente obstado pela parte, a quem desfavorecer.
Considera-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a
efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento”.
Depois
de estudarmos as condições e suas espécies, que podem ser voluntárias ou
necessárias; contraditórias ou perplexas; potestativas, casuais e mistas;
possíveis e impossíveis; suspensivas e resolutivas; e ainda lícitas e ilícitas,
falta conhecermos dentro das modalidades do ato jurídico seu termo, seu prazo e
seu encargo. Nosso próximo assunto é o termo.
Termo
é o momento futuro e inevitável do qual depende o exercício ou extinção de um
direito. Esse momento, sempre futuro e inevitável, poderá ser certo e incerto.
É
Certo quando fixado para determinado dia, mês e ano, ou para um determinado
lapso de tempo, como obrigar-se a fazer uma doação no dia 1º de janeiro do
próximo ano, ou daqui a vinte dias, por exemplo.
É
incerto quando fixado em relação a um acontecimento, futuro e inevitável, mas
sem data certa. É o exemplo do dia em que fulano falecer, ou trinta dias após
falecer beltrano.
Pela
própria definição de termo verificamos que ele poderá ser inicial, também
chamado suspensivo; ou final, também chamado resolutivo.
Tratando
do termo inicial ou suspensivo, conforme o art. 123 CC, realizado o ato
jurídico, o direito dele resultante integra-se no patrimônio da pessoa: está
adquirido; mas, o seu titular só poderá exercê-lo quando se verificar o momento
previsto. Como exemplo temos o empréstimo de determinada quantia para ser paga
no dia 2 de janeiro do próximo ano, ou daqui a seis meses.
O
termo inicial ou suspensivo não impede o direito de nascer. Retarda, apenas, o
seu exercício. O titular do direito poderá exercer os atos conservatórios que
forem necessários e não serão válidas novas disposições que sejam incompatíveis
com o termo fixado.
O
termo final ou resolutivo é, ao contrário do inicial ou suspensivo, o momento
futuro e inevitável que põe fim para o futuro à existência do direito. Nesta
hipótese, os direitos podem ser exercidos desde o momento da formação do ato
jurídico até o momento em que se verifica o termo, isto é, até o dia certo
marcado, ou a verificação do acontecimento que foi indicado.
Antes
do termo, o direito existe puro e simples, podendo, portanto, ser exercido
livremente. Atingido o termo, o direito cessa de existir para o futuro,
somente.
Vamos
comparar no quadro abaixo termo e condição:
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forma de comparação
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Como é na condição
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Como é no termo
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1. quanto ao acontecimento:
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é um acontecimento incerto, podendo ou não
verificar-se;
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o acontecimento é inevitável;
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2. quanto à suspensão do exercício do direito:
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a condição suspensiva tem em suspenso o nascimento
do próprio direito;
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o termo suspensivo retarda somente o exercício do
direito;
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3. quanto ao pagamento:
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o pagamento por erro de obrigação condicional,
antes da realização da condição é indevido e repetível;
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no termo suspensivo o pagamento é válido, pois, se
é certo que antes do nascimento não pode, em regra, exigir-se o cumprimento
de uma obrigação a termo, também o é que, se o devedor pagar antecipadamente
a prestação, não pode repetí-la, invocando o art. 964 CC;
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4. quanto à forma de operar:
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operam retroativamente;
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essa ficção não se aplica aos termos.
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Agora
vamos falar dos prazos, ainda dentro das modalidades dos atos jurídicos. Prazo
é o lapso de tempo que decorre entre a declaração da vontade (ato jurídico) e a
superveniência do termo.
Não
se deve confundir termo com prazo. O termo é o limite posto ao prazo, isto é,
ao tempo que vai decorrer entre o ato jurídico e o começo do exercício ou o fim
do direito que dele resulta.
Existem
oito regras legais para a contagem do prazo, regras estas, resultantes do
disposto no art. 125 CC. Vamos às regras:
I-
Exclui-se o dia do começo, mas conta-se o dia do vencimento. À meia-noite é que
se completa o prazo;
II-
Quando o dia do vencimento for domingo ou feriado, o prazo se estende até o dia
útil subsequente;
III-
Sendo o termo indicado para o meado do mês, entende-se no dia 15, ainda que o
mês seja de 31 ou 28 dias;
IV-
Mês é o período de tempo, contado do dia do início ao dia correspondente do mês
seguinte;
V-
Ano é o período de 12 meses, contado do dia do início ao dia e mês
correspondente do ano seguinte;
VI-
Quando no ano ou mês do vencimento não houver o dia correspondente ao do início
do prazo, este findará no primeiro dia subsequente;
VII-
Quando fixado por hora, será contado de minuto a minuto;
VIII-
Ressalvam-se disposições em contrário.
Baseado
no art. 126 CC deduz-se que se presumem os prazos de três formas:
I-
A favor do herdeiro, nos testamentos;
II-
Em proveito do devedor, nos contratos;
III-
A benefício do credor, ou de ambos, quando isso resulte das circunstâncias ou
do teor do título.
Observando
o disposto no art. 127 CC vamos encontrar uma regra e duas exceções. A regra
consiste em que os atos entre vivos, sem prazo, são exequíveis desde logo. As
exceções são: a) se a execução tiver de ser feita em lugar diverso, ou, b) se a execução depender de tempo. São os
prazos tácitos determinados pela natureza das coisas, pela natureza dos
negócios, ou pelas circunstâncias.
Finalmente,
o encargo é a última das modalidades do ato jurídico.
O
encargo ou modo é a cláusula que impõe um ônus àquele em cujo proveito se
constitui um direito por ato de mera liberdade.
Geralmente
o encargo ou modo é aposto às doações, mas a sua aplicação é possível na
constituição de renda a título gratuito, na cessão não onerosa, na constituição
de um dote por parte de terceiros, na promessa de recompensa, na renúncia, na
concessão de privilégio, nos atos de última vontade e, em geral, nas obrigações
decorrentes da declaração unilateral da vontade.
O
encargo ou modo, portanto, só se aplica nos atos jurídicos gratuitos. Nos
negócios onerosos, os encargos da outra parte contratante são contraprestações
correspectivas, e não ônus sob a forma de encargos.
O
encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito. O titular adquire
imediatamente o direito e poderá exercê-lo in
continenti. Salvo quando o encargo é expressamente imposto no ato, pelo
disponente, como condição suspensiva, caso em que terá os mesmos efeitos desta.
Vamos
analisar o quadro abaixo onde fazemos uma comparação entre a condição e o
encargo:
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Forma de comparação
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Como é na condição
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Como é no encargo
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1. quanto à aquisição e ao exercício do direito:
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a condição suspende, não somente o exercício, como
também a aquisição do direito;
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o encargo não suspende nem a aquisição, nem o
exercício do direito;
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2. quanto à forma de apresentação:
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Havendo dúvida em se tratar de encargo ou
condição, presume-se que é encargo;
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o encargo pode aparecer sob a forma de condição.
Nesta hipótese terá os mesmos efeitos desta;
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3. quanto ao princípio regulador:
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seguem regularmente suas normas;
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os encargos impossíveis regem-se pelos princípios
que regulam as condições impossíveis.
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Agora
vamos enfim falar especificamente da forma dos atos jurídicos. Em geral, a
forma dos atos jurídicos é a maneira pela qual a vontade se manifesta.
Já
sabemos que o elemento fundamental do ato jurídico é a vontade. Para que a
vontade exista e produza seus efeitos, ela precisa ser externada, se assim não
for ela não será considerada juridicamente. Só pela manifestação da vontade é
que se constitui o ato jurídico; e essa manifestação da vontade se revela por
várias formas: pela palavra, oral ou escrita; por gestos, por sinais
convencionais e, até, pelo silêncio.
O
conceito clássico para forma é o conjunto de solenidades que se devem guardar
para que a declaração da vontade tenha eficácia jurídica.
Em
regra a vontade manifesta-se livremente, sendo que sua forma é livre.
Entretanto, em casos determinados, para maior garantia de sinceridade e regularidade
das relações jurídicas, a lei prescreve uma forma especial. Se preterida esta
forma especial ocorre a nulidade do ato.
Quanto
à forma devemos conhecer suas finalidades, sua multiplicidade e, por fim, sua
classificação.
A
finalidade da forma especial é garantir a autenticidade do ato, assegurando a
livre manifestação da parte. Também se incluem dentro das finalidades: chamar a
atenção para a seriedade do ato, facilitar a prova e dar publicidade ao ato.
Há
casos em que a lei permite a formalização do ato por vários modos. É a
multiplicidade da forma. Com exemplo temos o reconhecimento de paternidade (que
pode ser feito no próprio termo de nascimento; por escritura pública; por
testamento; por um escrito particular; ou ainda por termo judicial.
Um
detalhe importante que devemos nos ater é que quando a lei traz de forma
genérica a palavra “escrita”, pode ela apresentar-se sob qualquer forma
gráfica, mas tem que ser necessariamente escrita. Quando a lei traz de forma
genérica a palavra “expressa”, pode ser por escrito ou verbalmente, desde que
de modo inequívoco.
A
lei, a jurisprudência e a doutrina não fazem distinção entre a forma e a
solenidade. Entretanto devemos entender que a forma é a exteriorização do ato,
podendo ser livre ou especial e a solenidade é um ritual sacramental que
reforça a seriedade do ato.
Tanto
a solenidade quanto a forma especial, se preteridas, ocorrerá a nulidade do
ato.
Agora
vamos classificar a forma dos atos jurídicos, que se dividem em formais ou
solenes e não formais ou consensuais.
Os
atos formais ou solenes são aqueles que possuem forma especial, ou seja, forma
expressamente estatuída pela lei. Como o casamento, o testamento, a alienação
de bens dotais pertencentes a menor sob tutela, etc.
O
casamento, o testamento e todos os demais atos expressamente contemplados na
lei estão sujeitos à forma especial, que nela vem indicada, para que sejam
válidos.
Os
atos não formais ou consensuais são aqueles que independem de qualquer forma
especial e resultam do acordo das partes. Sua forma pode ser livremente
escolhida e é modelada pelas partes em consonância com o princípio da autonomia
da vontade. Não havendo forma exigida na lei, qualquer forma servirá para a
eficácia da manifestação da vontade.
A
forma prescrita ou não defesa em lei é uma das condições de validade do ato
jurídico. E mais ainda, que o ato jurídico será nulo quando não revestir a
forma prescrita em lei ou quando for preterida alguma solenidade que a lei
considere essencial para a sua validade.
A
forma, quando exigida pela lei, é essencial para a validade do ato e nunca o
legislador comina outra sanção que não seja a nulidade.
Porém,
para se anular ou mesmo fazer valer um ato jurídico é necessário prová-lo.
Prova, conceituando, é o conjunto dos meios empregados para demonstrar,
legalmente, a existência de um ato jurídico.
Inicialmente
vamos relacionar os requisitos da prova, que devem ser admissíveis, pertinentes
e concludentes:
I-
que ela seja admissível, isto é, não proibida e aplicável ao fato;
II-
que seja pertinente, isto é, adequada à demostração dos fatos e aplicação do
direito;
III-
que seja concludente, isto é, confirme as alegações, esclarecendo o ponto.
Devemos
incluir ainda como requisitos da prova as seguintes regras:
a)
a prova incumbe a quem alega, não ao que nega;
b)
prova-se o fato, não o direito. Apenas quando se tratar de leis estaduais,
municipais, estrangeiras ou consuetudinárias é que se deve provar o seu
conteúdo, se assim determinar o juiz;
c)
o juiz julga pelo alegado e provado. Não tem
consciência individual, senão a legal;
d)
a anuência ou autorização de outrem, necessária à validade de um ato, prova-se
do mesmo modo que este. É sua parte integrante e, por isso, constará, sempre que
possa ser, do próprio instrumento.
Também
devemos ressaltar que a prova deve ser lícita, pois não se admitem provas
obtidas através de meios contrários à lei.
Existem
atos que não dependem de provas. São os fatos notórios, os fatos incontroversos
e também a prova negativa.
Fatos
notórios são aqueles fatos da cultura geral, de conhecimento de todos, como,
por exemplo, os dias da semana.
Os
fatos incontroversos seguem a regra de que se não há controvérsia, não há o que
provar.
A
prova negativa é o fato que não precisa ser provado devido à sua amplitude. São
aceitos por simples declaração da pessoa. Como dizer que é solteiro, por
exemplo.
Podemos
classificar a prova, baseados em dois doutrinadores: Mascardo e Benthan.
Segundo
Mascardo podem ser:
a)
Plena, quando somente ela basta para liquidar a questão controvertida;
b)
Semiplena, quando, sozinha não leva o juiz a uma conclusão.
Noutra
corrente, seguindo outro doutrinador, Benthan, podem ser:
a)
Preconstituídas, que são aquelas instituídas pelo legislador. Como o pacto antinupcial que só se prova mediante
escritura pública;
b)
Casuais, que são aquelas emergentes após ocorrido o fato. Como a prova
testemunhal.
Dando
sequência, quando, acima, classificamos os atos jurídicos quanto à sua forma,
dissemos que eles poderiam ser formais ou solenes e não solenes ou consensuais.
Agora vamos ficar sabendo como é a prova dos atos solenes e dos atos
consensuais. Primeiramente daremos espaço para a prova dos atos formais ou
solenes.
Os atos formais ou
solenes, para os quais se exige forma especial, preestabelecida na lei,
provam-se pela própria forma que lhes é essencial, ou que lhes é dada
substância, de acordo com a determinação legal.
A
lei exige uma única forma e o ato só será provado mediante esta única forma
prevista em lei. Como
exemplos podemos citar o pacto antinupcial, a instituição do bem de família, a
criação de uma fundação, todos provados mediante escritura pública, ou a morte,
provada mediante o registro de óbito.
Porém, com relação aos
atos não formais, cuja forma pode ser livremente escolhida pelas partes, sua
prova se faz por qualquer dos meios admitidos em direito.
Veja
o que prescreve o art. 136 CC:
“Os atos jurídicos, a que não se impõe forma
especial, poderão provar-se mediante:
I- Confissão;
II- Atos
processados em juízo;
III-
Documentos públicos ou particulares;
IV-
Testemunhas;
V- Presunção;
VI- Exames e
vistorias;
VII-
Arbitramento.”
Estas
formas acima são conhecidas como meios de prova. É preciso estudar uma a uma
para compreendermos melhor a forma de provar um ato jurídico.
A
confissão é o reconhecimento, por uma das partes, da verdade dos fatos alegados
pela outra. Classificando quanto ao lugar, a confissão poderá ser judicial ou
extrajudicial; e o depoimento pessoal é uma das maneiras pelas quais poderá ser
feita a confissão. A confissão judicial desdobra-se podendo ser espontânea ou
provocada.
Classificando
quanto à forma, a confissão poderá ser real ou expressa e ficta ou tácita.
A
confissão é indivisível, como regra geral, não podendo ser aceita em partes. Como
excessão, aceita-se a sua divisibilidade se o confidente apresentar fatos
novos. Mas, não se admite a confissão de fatos relativos a direitos indisponíveis.
Os
atos processados em juízo são aqueles atos que foram objeto de um processo
anterior e cuja validade se proclamou por sentença. Os melhores exemplos são os
alvarás judiciais, formais de partilha, carta de arrematação, etc.
Cabe
referência aqui à norma emprestada, ou seja, transplantada de um processo para
outro. Existem divergências entre os doutrinadores sobre esse assunto. Alguns
entendem que ela só é válida quando o outro processo tenha sido também
intentado entre as mesmas partes; outros não acham necessário que as partes
sejam as mesmas. De qualquer modo, a prova emprestada deve ser recebida com
cautela dado o princípio da identidade física do juiz.
Os
atos processados em juízo e documentos públicos ou particulares constituem
meios que chamamos de prova literal ou escrita. Esta prova literal ou escrita,
por ser pré-constituída, é considerada como a melhor das provas. Ela se faz por
meio de instrumento público ou instrumento particular.
O
instrumento público é o escrito lavrado pelo oficial público em seu distrito,
segundo suas atribuições, com as formalidades legais. Temos como exemplos as
escrituras, certidões, traslados, etc.
Um
detalhe importante é que os documentos redigidos em língua estrangeira, para
produzirem efeitos legais no Brasil, deverão ser vertidos para nossa língua.
O
instrumento particular é o escrito feito e assinado, ou somente assinado, por
quem se ache na livre disposição e administração de seus bens.
Esse
escrito feito e assinado, ou apenas assinado, nas condições acima, se for
subscrito, também, por duas testemunhas, prova obrigações convencionais, de
ordem econômica, entre as partes, qualquer que seja o seu valor. Entretanto,
para valer contra terceiros, isto é, contra os que não tomam parte no ato, deve
ser transcrito no registro público, bem como a cessão.
Também
devemos nos ater para a distinção entre instrumento e documento. Os
instrumentos dão vida ao ato jurídico ou provam sua existência; os documentos
não tem finalidade específica de criar um ato jurídico, nem de provar sua
existência.
Os
documentos podem ser particulares quando emanados de autoridade privada, como
um exame médico. E podem ser públicos quando emanados por autoridades públicas,
onde temos a sentença judicial como um bom exemplo.
A
prova testemunhal é a que resulta do depoimento oral das pessoas sobre o que
viram ou ouviram dos fatos da causa. Trata-se de uma prova perigosa, porque a
memória da testemunha pode falhar, seus depoimentos podem ser contraditórios e
as testemunhas podem ser subornadas.
As
provas testemunhais classificam-se em instrumentárias, quando subscrevem um
instrumneto ou documento; ou judiciais, quando prestam depoimento em juízo.
Prescreve
o art. 142 CC que:
“Não podem ser admitidos como testemunhas:
I- os loucos
de todo o gênero;
II- os cegos
e surdos, quando a ciência do fato, que se quer provar, dependa dos sentidos
que lhes faltam;
III- os
menores de 16 anos;
IV- os
interessados no objeto do litígio, bem como o ascendente e o descendente, ou o
colateral até o terceiro grau de alguma das partes por consanguinidade ou
afinidade;
V- os
cônjuges.”
Com
relação aos ascendentes, porém, podem ser admitidos como testemunhas, quando se
tratar de nascimento ou de óbito de filhos.
O
menor impúbere, abaixo de 16 anos e os enfermos são considerados incapazes e,
portanto, não podem ser admitidos como testemunhas. Também neste rol incluem-se
aqueles condenados por crime de falso testemunho, com a sentença transitada em
julgado e também aqueles que por costume não forem dignos de fé. Os inimigos
capitais ou amigos íntimos devem constar nesta relação pois também não são
admitidos como testemunhas.
Além
da relação acima de pessoas que não podem ser admitidas como testemunhas,
existem aqueles que podem escusar de depor invocando o segredo profissional.
Sendo
estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitos, sem
o devido compromisso legal. Desta forma serão aceitos como informantes.
Há,
ainda, outra forma de apresentar a prova testemunhal. Estas testemunhas são
pessoas que afirmam ter subscrito um instrumento ou documento. São as
testemunhas instrumentárias.
Em
regra, a prova testemunhal é admitida apenas como complementar de outra prova.
Mas, como toda regra tem exceção, a prova exclusivamente testemunhal só será
admitida em três situações:
a)
em contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo;
b)
por impossibilidade ou obstáculo moral, onde temos o exemplo do contrato entre
mãe e filho;
c)
nos contratos simulados ou com vícios do consentimento.
Agora
vamos à presunção. Presunção é a conclusão que se tira de um fato conhecido
para provar a existência de outro desconhecido. A presunção pode ser legal ou
comum. A presunção legal, por sua vez, pode ser absoluta, que não admite prova
em contrário, e relativa, que prevalece até prova em contrário.
A
presunção comum é a que se funda naquilo que ordinariamente acontece e que se
impõe pela força do raciocínio e da lógica. Como quem tem um título de crédito,
presume-se credor.
Exames
e vistorias são apreciações periciais para esclarecimento do juiz.
O
exame dá-se, principalmente, para a verificação de contas, reconhecimento de
letras, verificação de livros.
Mas,
o juiz não está vinculado ao parecer de um perito, podendo dar sua decisão
baseado em outros elementos dos autos.
Vistoria
é a inspeção ocular do objeto sobre que existe a controvérsia.
Arbitramento
é a determinação do valor, ou a estimação da obrigação em dinheiro